Acórdão n.º 489/2018

ACÓRDÃO N.º 489/2018

PROCESSO N.º 628-B/2018

Recurso Extraordinário de Inconstitucionalidade

Em nome do povo, acordam, em Conferencia, no Plenário do Tribunal Constitucional:

I - RELATÓRIO

Aleixo Santana Arlindo Afonso, melhor identificado nos autos, veio ao abrigo da alínea a) do artigo 49.º da Lei n.º 3/08, de 17 de Junho – Lei do Processo Constitucional (LPC), interpor recurso extraordinário de inconstitucionalidade, do Acórdão da 1.ª Secção da Câmara do Cível, Administrativo, Fiscal e Aduaneiro do Tribunal Supremo no Proc. n.º 2302/16, que revogou a decisão do Tribunal “ a quo”.

O Recorrente, em síntese, alegou o seguinte:

A atribuição do exercício da autoridade paternal aos avós maternos, representa uma flagrante violação da Constituição e da lei. O n.º 6, do artigo 35º da CRA consagra como direito fundamental, a protecção dos direitos da criança, nomeadamente, a sua educação integral e harmoniosa, a protecção da sua saúde, condições de vida e ensino. Esta norma representa a tutela constitucional do superior interesse da criança, valor absoluto e supremo que deve ser tomado em conta em todas as acções que tenham por objecto direitos da criança;

O Acórdão recorrido, atribui o exercício da autoridade paternal aos avós maternos, sem atender ao superior interesse dos menores, porquanto, tendo estas idades para serem ouvidos em tribunal (15 e 12 anos, respectivamente) e declararem o que pensam e sentem, simplesmente não foram ouvidos pelo tribunal a quo, não obstante a promoção do digno Magistrado do Ministério Público no de serem ouvidos;

O tribunal ad quem ao não ouvir os menores de 15 e 12 anos de idade respectivamente, sobre uma causa a si respeitante, violou claramente os direitos fundamentais dos menores, o direito de ser ouvido internacionalmente reconhecido, enfim, não atendeu ao superior interesse dos menores;

Ademais, a atribuição do exercício da autoridade paternal aos avôs maternos viola grosseiramente, o principio da igualdade, porquanto, sempre será legítimo perguntar por que razão o tribunal ad quem atribui esse direito aos avós maternos e não já aos avós paternos.

O Recorrente conclui requerendo que o Tribunal Constitucional declare a inconstitucionalidade do Acórdão da 1.ª Secção da Câmara do Cível, Administrativo, Fiscal e Aduaneiro do Tribunal Supremo no Proc. n.º 2302/16, do Tribunal Supremo.

O processo foi à vista do Ministério Público.

Colhidos os vistos legais, cumpre, agora, apreciar para decidir.

II - COMPETÊNCIA

O presente recurso foi interposto nos termos e com os fundamentos da alínea a) do artigo 49.º da LPC e do parágrafo único do artigo 49.º que exige o prévio esgotamento da jurisdição comum, isto é, dos recursos ordinários legalmente previstos.

Houve o esgotamento dos recursos na jurisdição comum, pelo que o Tribunal é competente para conhecer do presente recurso.

III – LEGITIMIDADE

Nos termos da alínea a) do artigo 50.º da LPC, têm legitimidade para interpor recurso extraordinário de inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional, as pessoas que de acordo com a lei reguladora do processo constitucional, em que a sentença foi proferida, tenham legitimidade para dela interpor recurso ordinário.

O Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso, na medida em que foi parte no Processo n.º 2302/16.

IV – OBJECTO

O presente recurso tem por objecto o Acórdão proferido pela 1.ª Secção da Câmara do Cível, Administrativo, Fiscal e Aduaneiro do Tribunal Supremo e, nesse âmbito, verificar se no referido Acórdão houve violação de princípios, direitos ou garantias constitucionais, com maior destaque para o superior interesse da criança.

V. APRECIANDO

A constituição das famílias obedece a princípios que movem a dinâmica e a inserção das famílias na sociedade, constituindo assim, reserva moral e o núcleo fundamental da unidade enquanto singularidade inserida no contexto colectivo que o integra. O reconhecimento destas premissas permite extrair alguns princípios importantes que assentam sobre o espírito da solidariedade familiar, autopromoção social dos elementos que a integram, reciprocidade, protecção integral da criança e afectividade.

Daqui decorre o instituto da autoridade paternal, que se fundamenta no conjunto de poderes-deveres exercidos de modo altruístico, com vista ao pleno desenvolvimento da criança, à sua educação integral e harmoniosa, à protecção e segurança física, intelectual e moral, nos termos do n.º 6 do artigo 35.º da CRA.

No Acórdão n.º 375/2015 o Tribunal Constitucional reconheceu a defesa do superior interesse da criança como um dos principais mecanismos da sua protecção. Todo o fim que se pretende atingir com o exercício da autoridade paternal está directamente subordinado ao princípio da protecção integral da criança e ao superior interesse da mesma, como concretização da protecção constitucional.

Neste mesmo sentido, o n.º 1 do artigo 3.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e a Lei n.º 25/12, de 22 de Agosto – Lei sobre a Protecção e Desenvolvimento Integral da Criança reconhecem, ex verbis, o superior interesse da criança em todas as decisões que envolvam crianças.

Entende o legislador que o exercício da autoridade paternal se concretiza de forma conjunta entre os pais, gozando na exacta medida e dimensão, dos mesmos direitos e deveres inerentes a condição de progenitores, nos termos do artigo 139.º do Código da Família.

Esta consagração legal não difere da que há noutros ordenamentos jurídicos, ao reconhecer a possibilidade do exercício da autoridade paternal conjunta ou, como é conhecida, a guarda partilhada. A evolução legislativa traz à razão, um sentido maior de afecto e responsabilidade de partilha, premissas que devem coabitar em prol do superior interesse da criança, mesmo quando não há coabitação dos progenitores, privilegiando assim a máxima interacção dos pais com os filhos.

No entanto, o exercício em separado da autoridade paternal, aplicável ao caso sub judice, em que os pais dos menores não coabitam, é prevalente na entrega do poder-dever de guarda dos filhos a um dos progenitores, mantendo o outro, o direito a relações pessoais com os filhos, o que reiteradas vezes não ocorria, por decisão unilateral do ora Recorrente.

Nesta medida, a falta de consenso no modo de exercer a autoridade paternal, gerou e continua a gerar tensões permanentes, o que espelha um sentido de litigância, causando assim, desagregação dos valores primários que unificam a ideia tradicional de família. Verificada tal situação, é imprescindível a intervenção judicial, como forma de restabelecer e assegurar que o interesse dos menores esteja salvaguardado, nos termos do artigo 140.º do Código da Família.

Da existência da alienação parental

O Recorrente mostra-se inconformado com a decisão do Venerando Tribunal Supremo, que revogou a decisão da 1.ª instância, atribuindo a guarda dos filhos menores aos avós maternos.

Compulsados os autos, verifica-se que há efectivamente um estado de desentendimento permanente entre o Recorrente e a ex-companheira, na medida em que o entendimento, ou mesmo o senso mínimo de convergência na guarda dos menores, não existe.

O facto que se verifica nos autos, demonstra que a falta de entendimento dos progenitores, tem causado danos psíquicos e sociais relevantes aos menores, por mais que o Recorrente alegue o contrário, o que gera grande preocupação e a pronta intervenção do Estado como meio de garantir que danos maiores não se verifiquem. Este entendimento, resulta não só das conclusões vertidas pelo representante do Ministério Público enquanto Curador de Menores, em como se vislumbra a existência de resquícios da síndrome de alienação parental, “situação em que os progenitores normalmente os detentores do poder de guarda, e porque passam a maior parte do tempo com os filhos e de quem estes dependem para praticamente tudo, quando não superam a dor da separação, colocam as crianças, no campo de batalha, mobilizando-as contra o outro progenitor a fim de romper definitivamente com o que resta daquele convívio e daquele amor”, mas também do resultado do inquérito social e económico, que admite por um lado a falta de consenso dos progenitores no que concerne a disciplina do exercício do poder paternal sobre os menores e por outro, da obstrução que o Recorrente impõe à progenitora e aos seus familiares. Esta constatação é mais do que suficiente para fundamentar a revogação da decisão em primeira instância, que tinha atribuído a guarda dos menores ao Recorrente.

Da violação do princípio da igualdade

O Recorrente defende que o Acórdão do Venerando Tribunal Supremo violou o princípio da igualdade previsto no artigo 23.º da CRA, ao não permitir que os avós paternos concorressem, em igualdade de condições, com os avós maternos pela guarda dos menores.

O princípio constitucional da igualdade, garante a paridade de condições entre os cidadãos, na sua dupla acepção, ou seja, igualdade perante a lei e a igualdade na lei. A igualdade, perante a lei, preceitua, que o direito deve ser aplicado ao caso concreto objecto de análise. Já a igualdade na lei, compreende, o sentido da lei e para a lei, não admitindo distinções, salvo as permitidas constitucionalmente, nos termos do n.º2 do artigo 23.º da CRA.

Neste sentido, a igualdade no plano jurídico, assiste às partes em todas as fases do processo jurisdicional, não permitindo que perante situações iguais, se aplique entendimento que fira o senso de igualdade.

A igualdade que se levanta nos autos, assiste prima facie às partes, na medida em que a lei assegura a paridade de condições e o exercício do poder paternal aos progenitores, na dimensão já acima adiantada, nos termos do artigo 135.º do Código da Família.

Porém, o princípio da igualdade pode ser relativizado quando colide com outros princípios, tais como, o do superior interesse da criança e o da protecção integral dos menores.

A ponderação de princípios que se verifica nos autos, chama atenção na exacta medida em que, no acto do decisum que envolva a salvaguarda dos interesses dos menores, se deve ter em primeira linha a sua protecção, que passa pela ponderação atendível ao caso em concreto pelo Tribunal, para privilegiar uma decisão que atenda em primeiro plano a criança e só depois os entendimentos subjectivos que apregoam as parte envolvidas na demanda.

Assim, em virtude da natureza jurídica da tramitação dos processos que envolvam a jurisdição voluntária, como preceituado no artigo 1409.º do CPC, ao não fazer caso julgado, possibilita alternadamente a substituição da decisão ora vertida, para outra, quando se verifica alteração das causas pretéritas que motivaram a decisão, ou seja, caso se verifique que a guarda atribuída aos avós maternos não se justificam, poderá o Tribunal “a quo” revogar a mesma e, ponderadas as questões novas inerentes, tomar outra decisão.

A atribuição da guarda aos avós maternos, não viola objectivamente o princípio da igualdade. Desde logo, porque não resulta dos autos qualquer referência ou interesse dos avós paternos em estar ou passar tempo de qualidade com os menores. Já os avós maternos, apesar de não terem sido ouvidos nem terem requerido a guarda, pelo que consta dos autos demostraram ter afecto aos menores, o que serviu de pressuposto para a decisão do Venerando Tribunal Supremo.

Do Exercício da autoridade paternal por terceiros

A questão que se levanta do Acórdão proferido e que foi objecto do recurso extraordinário de inconstitucionalidade é a atribuição da guarda a terceiro, neste caso aos avós maternos.

Na regulação do exercício da autoridade paternal e dos processos que envolvam menores, deve ter-se principalmente em consideração o princípio inerente à própria condição do menor, em obediência ao princípio da protecção integral, que está subordinado a um princípio maior, que é o da dignidade da pessoa humana.

A construção da lógica do afecto, vem trazer uma nova forma de encarar o sentido e o modo de salvaguardar o direito das crianças. O princípio da afectividade, embora reconheça que os laços biológicos devam prevalecer prima facie, no momento decisório a quem se deva atribuir a guarda dos menores, admitindo assim, num plano superior que, não obstante o reconhecimento dos laços biológicos, em situações de litigância entre os progenitores, deve privilegiar-se o afecto em detrimento das concepções tradicionais que disciplina o exercício da autoridade paternal. Esta interpretação redirecciona o afecto como símbolo da representação e solução de impasses que envolvem conflitos no exercício da autoridade paternal. Esta concepção, abre em larga medida, a possibilidade de se chamar um terceiro interessado, dentro de uma ponderação lógica-objectiva, para se atribuir a guarda a este.

Quando a permanência das crianças com um ou com os dois progenitores representa um risco efectivo à segurança física, à saúde mental e à formação moral dos menores, deve sim ser ponderada a possibilidade de o exercício da autoridade paternal ser entregue a um terceiro, desde que seja membro da família e os menores demostrem laços seguros de afectividade com os mesmos.

Embora se reconheça que o instituto da atribuição a guarda a terceiro seja uma medida excepcional, nos termos do artigo 151.º do Código da Família, o seu reconhecimento pelo Venerando Tribunal Supremo, justifica-se em virtude do risco psicológico, moral e emocional a que os menores estão expostos.

Nos termos do artigo 135.º do Código da Família, da regra estabelecida coloca os progenitores na primeira linha para o exercício da autoridade paternal e só excepcionalmente, pode ser entregue a um terceiro, que tanto pode ser um outro membro da família ou, caso nenhum membro da família demonstre condições materiais e morais para assumir tal responsabilidade, a uma instituição de assistência aos menores.

Inicialmente, como se constata dos autos, a guarda tinha sido atribuída ao pai, mas por este ter violado sistematicamente as decisões do Tribunal “a quo”, não permitindo que a mãe tivesse contacto com os menores, fez com que a sua idoneidade fosse questionada pelo Tribunal “ad quem”, incorrendo em desrespeito ao disposto no n.º 2 do artigo 177.º da Constituição.

Quanto à mãe, como resulta dos autos, não demonstrou reunir as condições necessárias para garantir o asseguramento do bem-estar físico e moral dos menores.

Finalmente, deve-se ter em consideração que nos processos de jurisdição voluntária o julgador não está sujeito a critérios de legalidade estrita, podendo, em cada caso concreto, tomar as medidas que achar mais oportunas e convenientes. Isto significa que nos processos de família o princípio da legalidade cede lugar ao princípio da conveniência e da oportunidade, nos termos do artigo 1410.º do Código de Processo Civil.